司法实践中,对于与反向工程相关的网络外挂行为,经历非法经营罪,侵犯著作权罪(销售侵权复制品罪),提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,非法获取计算机信息系统数据罪,破坏计算机信息系统罪等不同罪名,实务界一直有慎用刑事制裁手段的观点。

然而,荀子认定人性本恶,是把人性在某一特定条件下的具体表现绝对化了。[187]这里把治理国家得尽善尽美,任何东西都不能使之倾覆,视之为一、为道。

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6、法律不要求不可能之事。因此本质只是自身联系,不过不是直接的,而是反思的自身联系,亦即自身同一。[116] (法)邦雅曼·贡斯当著,阎克文等译:《古代人的自由与现代人的自由》,上海世纪出版集团2005年版,第18—19页。在这一‘自然秩序中所通行的、治理人的行为的那些规则,不像实在法规则,并不是因为它们是由一个特定的人类权威所‘人为地制定的才有效,而是因为它们来之于上帝、自然或理性并因而也就是善的、正确的和正义的规则,所以才有效。人见其濯濯也,以为未尝有材焉,此岂山之性也哉?虽存乎人者,岂无仁义之心哉?其所以放其良心者,亦犹斧斤之于木也,旦旦而伐之,可以为美乎?其日夜之所息,平旦之气,其好恶与人相近也者几希,则其旦昼之所为,有梏亡之矣。

这样的局面在中国历史中都曾有所呈现,这一点我们在后面论及中国法制史时将会看到。[101] 同上,第131—132页。但是到了《唐律疏议》(中华法系的颠峰之作)之后,依律办案已是主流,怎么能说道德取代法律呢?不过,中华法系的中外否定者有一点是对的,即中华法系是以道德为主导的,或者说,中华法系以道德为根本遵循。

这样看来,我们把道德和权利作为道的表现,是有深厚的传统内蕴的。还有一点并非不重要,这在过去的中华法系和西方法系中都是欠缺的,或者因其欠缺而尤显重要,即辩证唯物主义的原理。如果认为道德只是一应然,或者是一神启,甚至是上帝的旨意,那么无论如何都很难把道德融入法律,因为这样的道德是一个超然物,与处理世俗事务(尤其是恶的事务)的法律格格不入。[23] 《老子·第二十五章》[24] 《庄子·天道》[25] 《管子·形势解》[26] 《韩非子·主道》[27] 《墨子·尚贤中》[28] 魏敦友:《新道统论法哲学的若干基本问题》,载爱思想网,2014.9.18 进入 方宇军 的专栏 进入专题: 中华法系专题讨论 。

近代以来,中国法学和法律总体上成为西方法律文化的殖民地,这是不争的事实。有人把道德视作权利之一种,如德沃金。

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然后我们从法理上分析道德为什么成为中华法系的主导,为此要对道德作一界定,并用《唐律疏议》中的实例来说明道德在法律中的具体表现,立足于恶的对立之解决这一法律的特殊性。我们在探讨法律的发生、发展、变化时,如果不结合生产方式的历史进展,是很难捋清楚的。那末,是什么原因使我们今天仍然对西方法系念兹在兹呢?无庸讳言,是西方法系在体系上的完整、在法理上的深究,值得中国借鉴,最重要的是西方法系权利为本的鸿篇巨制,是当代中国建立市场经济体制急需的。同时哈特也有他的名著《法律的概念》问世,执意将法律与道德区别开来,并使法律独立于道德之外。

西方法学家数千年的理想,至今仍只能作壁上观,不是没有缘由的,主要的原因可能有以下数端,首先是西方人对道德的理解有太多的歧义,有人把正义当作道德,在古希腊。[10]这是他在考察了西方法学史上关于道德与法律的理论后说的话。[16] 在中国哲学中,权利的演化较为曲折,不如道德的演化顺畅,然而却真实地发生着。《荀子·强国》[21] 今人之性,生而有好利焉,顺是,故争夺生而辞让亡焉。

有人或许会说,这有什么稀罕,把涉及道德的犯罪交由法律去惩处,这不是世界各国法律从古到今都多多少少有过的作为吗?此言不虚!但是,把个别的道德犯罪的案子放在法律中去解决到自觉地认识到法律对道德的保护是其主要内容,这个过程还有多深的思想鸿沟要跨越。有了这样的理解,我们对道的掌握,就在于对人类食色本性所衍生的道德和权利的认识与把握,就在于适应人性需要而进行的理论探索、制度设计、社会规范等,就在于人类自身的发展、发皇。

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[2] 蔡枢衡著:《中国法律之批判》,山西出版传媒集团、山西人民出版社2014年版,第6页。这正是过去的中华法系所欠缺的,何况又正值市场经济这一权利井喷的时代,中国法律对西方法系的全面引进也算情有可原了。

所有学科的理论资源、学术范式乃至问题意识、研究方法,都来自于某个或某些西方国家,始终是国外的学术传统作为思想上的宗主国。问题可没这么简单,如果道德教化能起惩恶的作用,那就不用法律了。仁义礼智非由外铄我也,我固有之也,弗思耳矣。吾不知其名,字之曰道。[17]三人的论证虽然不同,但在权利从出于人性这一点上,却是一致的。但如果用荀子对礼制的定义,则就更偏重于权利,而我们在《周礼》中,确实也找到一些关于权利的规范,因而唐突地用礼指代权利,一则意指未来的中华法系将以道德与权利为双主流,并非是在中国的传统中无中生有,二则预示西方的权利为本亦将在未来的中华法系中成为主角。

[19] "恻隐之心,人皆有之。更深远的影响在于,在儒家的谱系中,对权利的轻视乃至敌视是一主流,形成了中国历史上长达数千年的义利之辨,崇尚道德,贬抑权利。

[14]这种对道德的错置要归咎于西方人对人性根深蒂固的偏见,即认为人性只是恶的,具有原罪,而没有善端。所谓‘半殖民地就是不自主。

这种状况用中国的一句老话来概括:非不为也,是不能也。论为人们在历史进程之中创发的各种理论,如子学,经学,理学等。

我们在本书中从人性深处挖掘道德与权利的根源,这只是人类社会发展及其法律成长的内因。吴经熊先生虽指出道德可以是法律的一个内容,却又认为道德对法律的入主有害无益。有人将道德当作一主观性,如黑格尔。第十章当代中国法律的困境,由近代中国全盘引进西法而起,完全抛弃中华法系,唯西方法系马首是瞻,不仅贻欺师灭祖之讥,而且有法无定魂之实,已引致中国学者的警醒。

这构成了两个问题:中华法系是不是德法不分?中国古代法律中是不是道德取代了法律?我们要重建中华法系,要在古老的中华法系中汲取其精华,这两个问题是回避不了的。一切有志于中国法学/法律自主化现代化的学界同仁,能不共襄其盛举吗?!五我们这本书就是围绕道德与权利是法律之根本来展开的,由于中华法系与西方法系分别是道德为本或权利为本的代表,于是我们的分析论证更多地比照于中华法系与西方法系的共同特征、重大区别、法理走向、历史变迁等方面,希望能更清楚地呈现法律这个人类之创造物的真实面相,并在中、西法系互勘对比中为中华法系的重建探寻一条新路。

中华法系之所长,恰为西方法系之所短。[28]魏敦友的新道统论,遭到一些人的不解、质疑甚至反对,这于学术而言是正常的,而且是学术进步的必由之径,唯其通过这样的学术否定,在反复的辩难、探寻、深究中,才能使新道统论不断完善。

权利是人性的外化或转化,权利的实现也就是人性的实现,这一点西方人近代有了明确的认识。[6] 黄宗智:《中国的正义体系的过去、现在与未来》,载爱思想网2018·4.3[7] 见《中国法律评论》2019年第5期卷首语[8] 以上中外学者的议论,详见本书第四章第二节。

二者针锋相对,争执不休。二在否定者对中华法系的声讨中,难道不知道西方法学家几千年来一直苦思焦虑于如何把道德融入法律,然而至今仍只停留于各方的辩难之中,很难成为系统性的法律。但是,道德与法律的关系如何处理,曾经是一个世界性的难题,在中国,经过长期的探索与实践,虽然在《唐律疏议》中得其化合,但在法理上并非十分昭明。所以,必须在这样的理解中来处理道德与法律的关系,道德是法律的内容性规定(之一部),解决恶的对立是法律的形式性规定。

故或以治乡,或以治国、或以治天下。前辈学人对此早有认识,蔡枢衡先生在批判沈家本辈全盘西化的主张时说:若要追根溯源,想把握变法政策或立法政策立定的本质,那便不能不承认是中华民族在国际政治上——尤其是经济上丧失了独立自主性的结果。

[23]庄子道:天道运而无所积,故万物成。[1]凌斌博士说中国法学至今仍处于半封建半殖民地的学术状况,看起来有耸人听闻之意,实则是责深言切之心。

[4]许章润先生以他的《汉语法学论纲》,回瞰古典中华文明的法律智慧,条陈其近代百年的更张嬗变,则其体用犹存,理脉连通,生机油然,尤当瞩目,而亟需吾侪接应反思者也。我们先引证了中外学者关于法律起源的一些论述,然后以法律在一些文明古国的实际存在为其佐证。